Contra Punto-Colusión y corrupción en las adquisiciones y contrataciones públicas II

 Por Lorena Duke.18 de Mayo. Tomado de ContraPunto.

Reglas y procedimientos de transparencia para garantizar una colusión sostenible

SAN SALVADOR - Cuando se diseñan reglas y procedimientos de transparencia, debe tratarse seriamente el tema relacionado con el establecimiento claro y preciso de los requisitos para dar a conocer diversos tipos de información. Estas reglas también deben establecer cuándo y a quién se puede proporcionar información. Otros métodos pueden usarse para dificultar aún más la colusión, mientras se salvaguarda la necesidad de reducir el riesgo de corrupción:

    * Únicamente la información relativa a la oferta ganadora debe ser revelada, mientras la información acercas de las ofertas perdedoras puede proporcionarse solamente a otros licitantes y a los entes contralores, y nunca a los competidores en general;
    * Precisamente por el potencialmente efecto desestabilizador que causa el desconocimiento de los ofertantes que han coludido, el funcionario o empleado público encargado de las adquisiciones y contrataciones públicas podría considerar mantener confidencial la identidad de los ofertantes, tal vez referirse sólo al número de ofertante y al número de ofertantes que permanecen en el procedimiento licitatorio o concursal;
    * El funcionario o empleado público encargado de las adquisiciones y contrataciones públicas podría permitir que las ofertas se le telefoneen o se las envíen por correo, y no exigir la presentación personal de las ofertas por los propios ofertantes, a una hora y lugar previamente determinado, donde todos los pueden observar;
    * La programación para la publicación de información sensible (tal como la identidad de los ofertantes perdedores y sus ofertas) puede retrasarse, con el objeto de atenuar los efectos de tal publicación en la colusión.
Tomando en cuenta que las diferentes modalidades de contratación existentes para las adquisiciones y contrataciones públicas no son todas iguales desde el punto de vista de la lucha contra la colusión y la corrupción, es de suma importancia que los funcionarios o empleados públicos encargados de las adquisiciones y contrataciones públicas estén alertas a los riesgos inherentes a ciertas modalidades de contratación. Intuitivamente, las licitaciones y concursos dinámicos (o abiertos) son más susceptibles a la colusión que los procedimientos por invitación. Sin embargo, cuando se trata de luchar contra la corrupción, las licitaciones y concursos por invitación y, en general, los menos competitivos son considerados una fuente potencial de preocupación, debido a su falta de transparencia, limitado escrutinio democrático y a un alto riesgo de corrupción.
Escoger una modalidad de contratación depende de las circunstancias del sistema de adquisiciones y contrataciones públicas. Si el riesgo de colusión es limitado (debido, verbi gracia, a la existencia de muchos potenciales proveedores), una licitación o concurso público abierto sería preferible. Si el riesgo de colusión es significativo, entonces sería preferible usar la modalidad de licitación o concurso público por invitación. Si el riesgo de tanto la colusión como la corrupción es significativo, el funcionario o empleado público encargado de las adquisiciones y contrataciones públicas debería considerar usar la modalidad de licitación o concurso público por invitación, pero haciendo el procedimiento “a prueba de corrupción”. En este caso, el uso de la electrónica o de sistemas de ofertas en línea, por ejemplo, podría asegurar que tanto los riesgos de colusión como de corrupción sean limitados. Las ofertas electrónicas permiten que se lleven a cabo procedimientos dinámicos y, coetáneamente aseguran que se elabore un registro de cada oferta y de cada persona que ha tenido acceso a las ofertas. Lo anterior previene que funcionarios o empleados públicos corruptos que acceso inapropiado a las ofertas antes que la ventana de ofertas se cierre y la posibilidad de influenciar el procedimiento para provecho personal. De forma similar, para evitar manipulaciones impropias, las ofertas selladas podrían abrirse en público, luego que la ventana de ofertas se haya cerrado y bajo el requerimiento que ninguna oferta puede ser destruida o reemplazada. Alternativamente, la tecnología que imposibilitó al funcionario o empleado público manipular fraudulentamente las ofertas también podría utilizarse.
Las leyes y regulaciones de las adquisiciones y contrataciones públicas están diseñadas para promover competencia entre los competidores y asegurar el mejor valor para los fondos públicos. La lucha contra las licitaciones colusorias y el soborno debería ser una parte integral de este proceso. Experiencias nacionales demuestran que existen diversas maneras de luchar contra estas conductas ilegales en los procedimientos de adquisiciones y contrataciones públicas, pero en general lo anterior se puede lograr de las siguientes maneras:
         1. Aumentar la conciencia de las administraciones públicas y de los funcionarios y empleados públicos sobre los riesgos de la corrupción y la colusión en las adquisiciones y contrataciones públicas. Debería capacitarse a los servidores públicos para aplicar reglas adecuadas y mecanismos de control para prevenir y detectar estos comportamientos ilegales. El uso de guías y mejores prácticas puede ser particularmente útil en esta área donde el enfoque multidisciplinario podría asegurar importantes resultados. La capacitación debería tener por objetivo mejorar el entendimiento entre los servidores públicos de los costos que tales prácticas tienen en los recursos públicos y en los beneficios de la ética gubernamental para la autoridad licitante y para sus funcionarios y empleados. Dicha capacitación debería enfocarse en las señales de detección de colusión o corrupción y, además, debería motivar a los servidores públicos a denunciar las conductas de corrupción o colusión;
         2. Establecer redes nacionales (e internacionales) de expertos de las oficinas de adquisiciones y contrataciones públicas, autoridades de competencia y fiscales para mejorar el intercambio de información y las experiencias que puedan asegurar la detección y prevención de la corrupción y el soborno. Estas redes también podrían usarse para ayudar a los funcionarios y empleados públicos a entender las nociones sobre las licitaciones colusorias y la corrupción: ¿cómo ocurren?, la importancia de detenerlas, ¿cómo detectarlas? y los pasos que se pueden tomar para prevenir que se cometan licitaciones colusorias y actos de corrupción;
         3. El más efectivo elemento disuasivo para la colusión y la corrupción es el desarrollo de las mejores prácticas, reglas y reglamentos para la detección de colusión y corrupción en los procedimientos de adquisiciones y contrataciones públicas, combinado con una aplicación severa de los mismos. Las experiencias en políticas contra la colusión y contra la corrupción claramente indican que las sanciones severas (tanto civiles, penales y administrativas) han probado ser los medios más eficientes para combatir el soborno y la colusión en las adquisiciones y contrataciones públicas. En esta área, sin embargo, las herramientas alternativas podrían adoptarse para desmotivar aún más a los agentes económicos y a los servidores públicos de cometer estas prácticas. En particular, dos herramientas han comprobado tener muy buenos resultados: las auto certificaciones y las órdenes de descalificación o lista negra. 
Buenas leyes para financiar partidos políticos, altos estándares éticos en los servidores públicos, un nivel satisfactorio de recursos y experiencia técnica, así como un sistema transparente de información para los entes contralores es esencial para combatir la corrupción. Lo anterior requiere fuertes relaciones de trabajo entre las autoridades de competencia, corrupción y Fiscalía. Tomando en consideración el bagaje existente de métodos de trabajo y preocupaciones, los programas de abogacía de la competencia de dichas autoridades podrán responder mejor a los retos conjuntos a los que se enfrentas las oficinas de adquisiciones y contrataciones públicas. Los esfuerzos de promoción de las autoridades de competencia (y de las oficinas de adquisiciones y contrataciones públicas) pueden tener como objetivo los agentes económicos del sector privado, particularmente aquéllos que frecuentemente participan en el mercado de las licitaciones y concursos públicos. Si bien es cierto que este esfuerzo podría ser oneroso en términos de recursos y tiempo éste podría tener efectos beneficiosos de largo plazo.    
Más allá de la abogacía de la competencia, un régimen efectivo que combata los carteles y la aplicación severa de las normas que sancionan estas conductas pueden contribuir significativamente a reducir la corrupción en las adquisiciones y contrataciones públicas. Se ha establecido fehacientemente que las ganancias inducidas por la falta de competencia pueden promover la corrupción. Cuando un agente económico goza de buenas ganancias y su negocio está bajo la influencia de un servidor público, éste puede pedir parte de estas ganancias (es decir pedir soborno) a cambio de sus derechos de contraloría. Por lo tanto, un incremento en las ganancias, aún aquéllas derivadas de una restricción a la competencia, tendería a aumentar la corrupción. Lo anterior sugiere que las políticas de combate a la corrupción no sólo debe reformar el sistema legal para incrementar el castigo por estas conductas ilegales o para aumentar los salarios de los servidores públicos -a fin de reducir su incentivo para aceptar sobornos-, pero debería también adoptar medidas para incrementar la competencia en los procedimientos de adquisiciones y contrataciones públicas, como una manera de limitar el ámbito de la corrupción. 
En muchos países, la aplicación de leyes de competencia (o leyes anticarteles) –generalmente a cargo de la autoridad de competencia, no tiene relación alguna con la aplicación de leyes que combaten la corrupción (usualmente encomendada al Órgano Judicial o a una autoridad para el combate de la corrupción). Las complementariedades entre la corrupción y las prácticas anticompetitivas a la que se hizo referencia en párrafos precedentes sugieren que la carencia de coordinación innecesariamente reduce los efectos disuasivos de tanto la ley de competencia y la ley anti corrupción. Contrariamente, un tratamiento coordinado es muy posible que aumente la probabilidad que conductas ilegales sean identificadas y asegura que la sanción de la prácticas complementarias de corrupción/colusión sea más efectiva. En el largo plazo, el enfoque unificado trataeerá mayores beneficios sociales.     
Cambios sistemáticos de información entre diferentes agencias de aplicación de la ley y las investigaciones conjuntas son, por lo tanto, altamente recomendadas. Particularmente, parecería conveniente abrir sistemáticamente una investigación de competencia en mercados de adquisiciones y contrataciones públicas, donde se haya encontrado evidencia de corrupción. Adicionalmente, podría ser posible controlar la colusión y el favoritismo con el nombramiento de agencias para la vigilancia de las adquisiciones y contrataciones públicas. Lo anterior podría incluir la creación de un cuerpo de supervisión separado para monitorear la conducta de los funcionarios y empleados encargados de los procedimientos para las adquisiciones y contrataciones públicas, asegurando que estos procedimientos no se usen para distorsionar la competencia.
Para concluir cabe enfatizar que las autoridades de competencia y para el combate de la corrupción pueden ser de gran ayuda para que los funcionarios y empleados encargados de los procedimientos para las adquisiciones y contrataciones públicas encuentren el balance más apropiado. La cooperación nacional e internacional mejorada entre los tres tipos de servidores públicos mencionados es, consecuentemente, la clave para detener la colusión y la corrupción en las adquisiciones y contrataciones públicas. El uso de guías y mejores prácticas, así como las experiencias a nivel internacional, junto el intercambio de información entre los servidores públicos involucrados puede resultar en adquisiciones y contrataciones públicas más eficientes. Lo anterior, a su vez, traerá consigo ahorro en costos para los gobiernos y los contribuyentes, que podrá beneficiar el desarrollo y el crecimiento económicos tanto en países desarrollados como en vías de desarrollo
(*)Basado en el documento1 escrito por el Sr. Frédéric Jenny, Presidente del Comité de Competencia de la OCDE2

Colusión y corrupción en las adquisiciones y contrataciones públicas II (*)