Contra Punto-Sobre el Abuso de la Posición Dominante

Escrito por Eugenio Aguilar. 15 de Enero. Tomado de Contra Punto.

La definición está catalogada entre las prácticas consideradas anticompetitivas”, pero ¿qué es una posición dominante?

SAN SALVADOR-Entre las prácticas consideradas anticompetitivas se encuentran las categorizadas como “abuso de la posición dominante”, pero ¿qué es una posición dominante?. En palabras sencillas, un agente posee una posición dominante en el mercado cuando tiene la capacidad de actuar con independencia de sus competidores, clientes, proveedores y, en definitiva, del consumidor final.

Esta independencia le posibilita a la empresa actuar al margen de las leyes de la oferta y la demanda y, consecuentemente, establecer los precios, características del producto y condiciones de venta unilateralmente para su propio beneficio. Nótese, sin embargo, el uso de la palabra “posibilita”.

La mera existencia de una posición de dominio no es considerada anticompetitiva, per se, ni es sujeta de prohibiciones en el ámbito de derecho de competencia. Lo es, sin embargo, el abuso de la misma.

Tomando en cuenta lo anterior, se pueden abstraer dos elementos que deben ser considerados y determinados para identificar y perseguir este género de prácticas anticompetitivas:

1.    La existencia de una posición dominante; y

2.    Las actividades o comportamientos que constituyen un abuso de dicha posición.

Los artículos 29 de la Ley de Competencia (LC) de El Salvador y 16 de su reglamento, establecen criterios orientadores para determinar si un agente goza de una posición dominante. Estos criterios pueden resumirse en:

a)    Su participación en el mercado relevante;
b)    La existencia de barreras a la entrada;
c)    La existencia de alternativas de oferta o demanda actual o potencial; y
d)    La posibilidad de fijar precios unilateralmente o restringir el abastecimiento en el mercado relevante sin que los competidores puedan contrarrestarlo.

Lo anterior nos indica que la participación de mercado no es un elemento por sí mismo suficiente para establecer si una firma goza de una posición dominante. Un agente puede tener una participación del mercado mayoritaria (o, inclusive, total) y no encontrarse en una posición dominante. Análogamente, una empresa puede gozar de una posición de dominio, sin necesariamente tener una participación mayoritaria del mercado. El elemento esencial para determinar una posición dominante es la capacidad de actuar independientemente del resto de actores del mercado.

Al haber establecido que el agente económico tiene una posición dominante, se debe determinar si está abusando de esta posición o, más concretamente, si sus acciones o comportamientos consisten en explotarla indebidamente. Aquí, nuevamente, la LC y su reglamento establecen criterios para determinar si se tratan de abuso de posición dominante, los cuales son:

a)    Que la práctica analizada propicie un incremento en los costos de acceso o salida a competidores potenciales o actuales;
b)    Que la práctica tienda a dificultar u obstaculizar el acceso a insumos de producción, la internación de bienes o servicios o provocar un incremento artificial en la estructura de costos de sus competidores o dificultar su proceso productivo o de comercialización, o reducir la demanda de éstos;
c)    El uso persistente de las ganancias de un bien o servicio para financiar pérdidas en otro bien o servicio; y
d)    El establecimiento comercialmente injustificado de distintos precios o condiciones de venta para diferentes compradores situados en igualdad de condiciones.

Vale aclarar que estos criterios se evalúan bajo la condición adicional que la empresa esté actuando con ánimos de limitar, impedir o desplazar a la competencia.

La LC, además de establecer criterios orientadores para identificar prácticas abusivas, también determina, de una manera más explícita, ciertas acciones que son consideradas como abusos de la posición dominante. Entre otros:
a)    La creación de obstáculos a la entrada de competidores o a la expansión de competidores existentes;
b)    La disminución de precios, en forma sistemática, por debajo de los costos; y
c)    La venta o prestación de servicios en alguna parte del territorio del país a un precio diferente a aquél al que se ofrece en otra parte del mismo.

La evaluación de las prácticas anticompetitivas de abuso de la posición dominante siempre se someterá a la regla de la razón, ya que en ninguna circunstancia estas prácticas están prohibidas per se. El análisis de estas prácticas requiere de un extenso estudio económico, jurídico y técnico, cuyos pasos esenciales son determinar la existencia de una posición de dominio y luego determinar si se está dando un abuso de la misma. Este es un análisis de gran importancia, ya que el abuso de posición dominante puede causar daños tanto a la competencia como al bienestar general.

Sobre el Abuso de la Posición Dominante