Contra Punto-La Posición Dominante

 04 de Junio. Tomado de Contra Punto.

Esta posición se da por un conjunto de elementos que se deben examinar por casos concretos, no por características inherentes a un agente económico particular.

SAN SALVADOR-Un concepto importante y frecuentemente utilizado en el ámbito del derecho de la competencia es “Posición Dominante”, la misma se refiere a una situación de poder económico que le permite a un agente económico actuar con independencia del resto de fuerzas y participantes del mercado (competidores, clientes, proveedores), sin que éstos puedan contrarrestar dicho poder. En consecuencia, esta posición le otorga la posibilidad de obstaculizar la competencia y ejercer, unilateralmente, una gran influencia sobre el funcionamiento de un mercado determinado.
La posición dominante no se trata simplemente del tamaño de la empresa o de su capacidad financiera. La existencia de una posición dominante es determinada por un conjunto de elementos que deben de ser examinados para cada caso concreto, y no una característica inherente a un agente económico particular. Adicionalmente, puede variar en el tiempo.
Antes de hablar de posición dominante se debe tener claro de qué mercado se trata. Un agente económico no puede simplemente poseer una posición dominante en términos generales; debe hacerlo dentro de un mercado específico o posiblemente varios. Es por eso que, para cada caso en particular, es necesario determinar los límites dentro de los que este agente está llevando a cabo su actividad comercial. Es decir, definir el mercado relevante.
El mercado relevante intenta englobar las presiones competitivas que enfrenta una empresa y está compuesto por un mercado de producto y un mercado geográfico. El primero incluye todos los bienes o servicios que, por sus características o uso, sean considerados sustituibles. En otras palabras, si un consumidor está dispuesto a (y le es posible) consumir un producto en sustitución de otro, ambos productos deben incluirse dentro del mismo mercado relevante de producto.
El mercado relevante geográfico se refiere al área territorial dentro de la cual la oferta y la demanda de los productos considerados sustitutos se desarrollan. Dentro de este territorio deben existir condiciones de competencia homogéneas y suficientemente distintas de territorios vecinos como para diferenciarse. Esta área geográfica puede ser bastante reducida o muy extensa, dependiendo del caso.
A modo de ejemplo, tomemos dos productos A y B. Ambos son lo suficientemente similares como para que los consumidores estén dispuestos a cambiarse de uno a otro, en el caso de que el precio de su producto de preferencia aumente. En otras palabras, si A aumentara de precio, sus consumidores pasarían a consumir B, por lo cual A y B forman parte del mismo mercado relevante de producto. En consecuencia, podría considerarse que la empresa que produce A y la empresa que produce B son competidoras.
Ahora supongamos que el producto A es únicamente comercializado en la región occidental del país y B en la región oriental. Los costos de logística y transporte son demasiado altos como para comercializar cualquiera de los dos productos en la región del otro. Igualmente, a un consumidor le es demasiado caro e inconveniente ir de una región a otra a adquirir el otro producto. Como resultado, puede considerarse que B no ejerce ninguna presión competitiva sobre A y viceversa. Por lo tanto, el mercado relevante geográfico de A es el oriente del país y el de B es el occidente y no compiten entre ellos.
Ya establecido el mercado relevante, debe analizarse si el agente económico evaluado posee posición dominante dentro de éste. Para tal fin deben analizarse diversos factores en conjunto, por ejemplo: su participación en el mercado relevante, la existencia de barreras a la entrada, la existencia de alternativas de oferta o demanda actual o potencial, la posibilidad de fijar precios unilateralmente o restringir el abastecimiento en el mercado relevante sin que los competidores puedan contrarrestarlo.
Es importante tener en cuenta que la posición dominante resulta de la combinación de varios factores y que uno de ellos, de forma aislada, normalmente no es suficiente. Por ejemplo, aunque uno de los primeros factores que serían analizados es la participación en el mercado, una alta participación no necesariamente implica una posición dominante. Alternativamente, sólo porque una empresa no tenga una participación mayoritaria no significa que no pueda poseer una posición dominante. En definitiva, la principal característica de la posición dominante es la capacidad de actuar con independencia de las presiones del mercado. Los factores analizados se utilizan para determinar si ese es el caso.
Regresemos al ejemplo anterior, pero ahora enfoquémonos en la región occidental, el mercado del producto A. La empresa A es la única fabricante del producto A. Por lo tanto tiene un 100% de participación en el mercado. Sin embargo, existe una empresa X que está en toda la capacidad de empezar a fabricar un producto X muy similar al producto A de un día para otro, si así lo desea. En este caso, si la empresa A aumenta sus precios, la empresa X lo tomará como oportunidad para incursionar en el mercado y lanzará su producto X. Ya que el producto X es un sustituto del producto A, los consumidores de A pasarán a consumir X.
Este ejemplo ilustra el hecho que, a pesar que la empresa A tiene el 100% del mercado, no posee una posición de dominio ya que el mercado es altamente contestable (no existen barreras a la entrada y hay empresas dispuestas y capaces de incursionar en él) y los consumidores están dispuestos a sustituir su consumo de A por algún otro producto que satisfaga sus mismas necesidades. Efectivamente, el mercado contrarrestaría los intentos de la empresa A de abusar de su posición en el mercado.
Ahora supongamos que la fabricación del producto A (o similares) es muy especializada y requiere de grandes inversiones iniciales. Además, su comercialización está fuertemente regulada y requiere permisos gubernamentales que toman varios años para obtener. La importación también está restringida. Bajo este escenario, si la empresa A aumenta el precio del producto A no hay nadie que pueda contrarrestar esa acción. No hay otras empresas listas para comercializar productos sustitutos y, de querer hacerlo, el tiempo y los gastos requeridos lo impedirían. En este caso, tomando todos los elementos en conjunto (alta participación, altos costos de inversión, barreras a la entrada) podemos afirmar que la empresa A, actualmente, posee una posición dominante en el mercado del producto A.
Es importante aclarar que la existencia de una posición dominante no es por sí misma dañina para el mercado. De hecho, puede aparecer naturalmente. El peligro radica en que el agente económico que se encuentra en esta situación tiene también la posibilidad de abusar de ella y obstaculizar la competencia, causando daño al mercado y al consumidor. Este tipo de acciones son llamadas “abuso de posición dominante” y son consideradas prácticas anticompetitivas. Como tal, son prohibidas y perseguidas por las agencias de defensa de la competencia. Específicamente, en El Salvador, están contempladas en el artículo 30 de la Ley de Competencia.

La Posición Dominante