Contra Punto-La Clemencia en el Derecho de la Competencia salvadoreño

11 de Junio. Tomado de Contra Punto.

SAN SALVADOR-I.- Aspectos Generales.

De acuerdo con la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico, por sus siglas en inglés OECD, la práctica anticompetitiva más dañina es la de acuerdos colusorios entre competidores, también conocida como cartel. Este tipo de práctica anticompetitiva consiste en que agentes económicos competidores se ponen de acuerdo para coludir, con la intención de afectar negativamente la competencia en el mercado, en perjuicio de sus propios competidores y los consumidores.
En el régimen jurídico salvadoreño, los acuerdos entre competidores están prohibidos según se establece en el artículo 25 de la Ley de Competencia, en adelante LC, estableciendo diversas modalidades de estos acuerdos colusorios.
La parte más importante de una investigación contra un cartel es comprobar que existe un acuerdo. Sin embargo, aquí es también donde radica su mayor dificultad, ya que, por lo general, estos acuerdos son hechos en secreto. Debido a que es una actividad claramente ilegal, los participantes de un acuerdo intentan mantenerlo oculto y llevan a cabo su comunicación de manera encubierta y sin dejar registros. Por lo tanto, es necesario traspasar ese secretismo.
Aquí es donde los programas de Clemencia demuestran su utilidad. Éstos generalmente consisten en que si uno de los miembros de un cartel confiesa la existencia del acuerdo, su participación en el mismo y proporciona evidencia, puede recibir una disminución en la sanción que le correspondería.
Los que aplican a un programa de Clemencia proporcionan evidencia que no es posible conseguir de otra forma e incluso hasta revelan acuerdos que, de otra manera, las instituciones de vigilancia en la materia no pudieran haber descubierto. De esta manera, el programa de Clemencia puede hacer más eficiente el trabajo de dichas organizaciones.
Los programas de Clemencia más exitosos son los que otorgan inmunidad completa al primer miembro de un cartel que revele su existencia y coopere en la investigación. Una oferta general para reducir sanciones puede no funcionar, ya que puede percibirse que las ganancias de permanecer en el cartel son mayores que la recompensa incierta por confesar.
Es importante que un programa de Clemencia ofrezca claridad y certeza, ya que esto crea seguridad en los agentes económicos de qué tratamiento y beneficios recibirán en caso de optar al programa. Esto aplica tanto a la recompensa como a los procedimientos y la confidencialidad de la información.
II.- La impronta legal y los criterios para su aplicación.
            En El Salvador, el artículo 39 de la LC, luego de su reforma en el año 2007, introduce la figura de la “Clemencia” en el régimen jurídico especial que está dedicado a la defensa de la competencia.
La disposición antes citada desarrolla dos aspectos diferentes que están relacionados por tener el mismo efecto jurídico, así, por una  parte, encontramos regulada la situación en que los supuestos autores de una infracción a la Ley, ofrecen garantías para suspender o modificar las acciones que configuren la conducta anticompetitiva que les es atribuida y, por otra parte, se consigna la normativa aplicable a la Clemencia. En ambos supuestos el efecto es la inaplicación de las facultades de ampliación de la sanción en casos de particular gravedad, artículo 38, inciso 2º, de la LC.
Aun cuando no existe una definición legal, propiamente dicha, es posible advertir ciertos rasgos particulares que perfilan la figura de la Clemencia en el ordenamiento jurídico salvadoreño, en este caso, podría considerarse factible decir que ella es una facultad condicionada del Consejo Directivo de la Superintendencia, la cual, en un procedimiento sancionador, le habilita a no aplicar la ampliación de la sanción en casos de particular gravedad. De tal manera, la Clemencia se perfila como una facultad institucional más no como un derecho de los particulares.
En relación con lo apuntado, del ejercicio de dicha facultad deviene ulteriormente un beneficio para el agente económico que reconoce haber incurrido o está incurriendo en un acuerdo colusorio. En todo caso, dicha gracia consiste en no aplicar una sanción elevada por sobre los parámetros generales señalados en el artículo 38, inciso 1º, de la LC.
Además, se trata de una facultad condicionada pues el Consejo Directivo no podrá aplicarla discrecionalmente, sino, únicamente, cuando se han actualizado diversos supuestos consignados en el mismo artículo 39 de la LC. Estos elementos condicionantes del que se hace depender el ejercicio de la facultad pueden clasificarse en materiales, subjetivos, procedimentales y de oportunidad.
a)      Requisitos materiales.
Según el artículo 39, inciso 2º, de la LC, la Clemencia sólo aplica en los casos de acuerdos colusorios, los cuales se disponen como una práctica anticompetitiva en la Ley de Competencia, aunque bajo la denominación de “Acuerdos entre Competidores”.
Estos acuerdos colusorios podrían ser vigentes o pasados, en el primer caso, supone que el pacto entre los empresarios aun es válido entre sus partes e irradia sus efectos en el mercado y, en el último caso, indudablemente, dichos efectos ya se agotaron aunque supone que el ejercicio de la acción administrativa para su persecución no debe haberse extinguido aun.
b)      Requisitos subjetivos.
El artículo 39, literal a), de la LC dispone que la Clemencia se pretenda por uno de los participes y/o responsables de una infracción al régimen de  la competencia, es decir, ha de tratarse de uno de los sujetos que cuenta con el dominio de la acción descrita por el tipo de la infracción.
En este sentido, no es relevante el papel desempeñado en el acuerdo ni la magnitud de la empresa participante, basta con que se trate de uno de los agentes económicos involucrados en la comisión de una práctica anticompetitiva.
c)      Requisitos procedimentales
En este apartado ubicamos algunos elementos diferentes entre sí, pero igualmente importantes para el ejercicio de las facultades legales atribuidas al Consejo Directivo.
En primer lugar, el agente económico debe reconocer su participación en la comisión de la infracción ante el Superintendente de Competencia, de tal forma, se trata de una declaración donde admita haber pactado un acuerdo colusorio, artículo 39, inciso 2º, de la LC.
En segundo lugar, se requiere que el beneficiario de la medida hubiese aportado elementos de convicción suficientes que permitan acreditar la existencia de la práctica anticompetitiva, así como su participación y la del resto de agentes económicos responsables de la comisión de la infracción, artículo 39, literales a) y c), de la LC. En tal sentido, podría afirmarse que la intervención del beneficiario de la medida debe ser en gran medida útil para la averiguación de la infracción y pertinente para acreditar coherentemente su responsabilidad como la del resto de autores, de lo contrario el ejercicio de la facultad quedaría vedada al Consejo Directivo.
En tercer lugar, durante el desarrollo de la investigación y procedimiento administrativo, deberá colaborar en forma plena y continua con la Superintendencia de Competencia, artículo 39, literal b), de la LC.
d)      Requisito de oportunidad
El ejercicio de la Clemencia sólo podrá llevarse a cabo cuando el beneficiario hubiera sido el primero que aporte su colaboración para la comprobación del acuerdo colusorio y la participación de los agentes económicos responsables, artículo 39, literal a), de la LC.
            Reunidos los supuestos descritos anteriormente, el Consejo Directivo queda habilitado para no aplicar la ampliación de la sanción en casos de particular gravedad, que, como ya se advirtió, aparece consignada en el artículo 38, inciso 2º, de la LC. Bajo esta perspectiva, queda claro que, conforme el principio de legalidad administrativa, siempre existe el deber de imponer una sanción por la infracción cometida, la cual deberá definirse conforme las reglas generales del artículo antes relacionado, por lo que el beneficiario de la Clemencia, en todo caso, asume su responsabilidad administrativa y la multa correspondiente.
            A efectos de resguardar la identidad del beneficiario de la medida, el artículo 38, inciso 3º, de la LC, impone a la Superintendencia, la confidencialidad del caso.
III.- Procedimiento administrativo para aplicar la medida.
            Para su aplicación práctica, la Clemencia no tiene un procedimiento especial en la Ley de Competencia, sin embargo, resulta indudable que ella requiere una manifestación activa del agente económico que desee beneficiarse, lo cual supondría la formulación de una solicitud escrita o verbal; sin lo cual no puede existir oportunidad real para que el Consejo Directivo quede habilitado en el ejercicio de dicha facultad.
En línea con lo apuntado, cabe señalar que el vacío procedimental podría eventualmente quedar solucionado por medio de una reforma legal o un desarrollo reglamentario, por medio del cual se mejore el perfil de la institución de la Clemencia, en el entendido que modificaciones legales o adiciones en el Reglamento, acogerían adecuadamente reglas que faciliten y aseguren la aplicación de la disposición contenida en el artículo 39 de la Ley de Competencia.

La Clemencia en el Derecho de la Competencia salvadoreño